Le prestazioni lavorative domenicali nel settore del commercio:

volontarietà od obbligo?

Negli ultimi decenni la realtà sociale italiana si è fortemente diversificata ed è stata notevolmente influenzata dalle tendenze di mercato provenienti da paesi, ove la globalizzazione ha ormai posto significative modificazioni sociali.

Non risulta casuale che, a partire dalla seconda metà degli anni novanta con il rapidissimo avvento dei nuovi Centri Commerciali, sull’onda della crescita dei consumi, la Grande Distribuzione Organizzata abbia eretto solide basi per proporre agli enti locali l’apertura pressochè ininterrotta di tali strutture, domeniche e festivi compresi.

A tali reiterate sollecitazioni avevano ben retto le disposizioni normative previste dalla legge n. 114/1998 (cd. legge Bersani), le quali(anche)al fine di tutelare le legittime aspettative dei lavoratori circa il riposo settimanale coincidente con la domenica, poneva il limite delle otto giornate festive annue in deroga all’obbligo di chiusura domenicale.

Tale normativa, registra notevoli limitazioni, a seguito delle modifiche costituzionali apportate alla materia circa l’ampliamento delle prerogative delle Regioni sulla potestà a legiferare circa gli orari di apertura degli esercizi commerciali, una volta competenza esclusiva del Governo centrale; sono così proliferate le deroghe alle aperture domenicali e festive, con conseguente celerissima individuazione di nuovi siti aereoportuali, zone piu’ o meno turistiche e località veramente “turistiche”.

Quanto premesso pare doveroso nell’ottica di ben inquadrare i necessari presupposti pubblicistici sottesi ad una corretta richiesta di prestazione lavorativa domenicale e/o festiva; sin da subito, infatti, occorre ribadire, che in assenza di una specifica pattuizione tra lavoratore e datore di lavoro riguardante la specifica effettuazione di prestazioni di lavoro domenicale e festivo, prevale il legittimo diritto del lavoratore a scegliere se astenersi o meno dalle richieste prestazioni di lavoro(Cass. Sez. Lav. 23/09/1986 n. 5712 –Cass. 15/09/1997 n. 9176).

Per converso và precisato che se quanto affermato poc’anzi, risulta certo per il lavoro prestato durante le festività infrasettimanali(Cass. 08/08/2005 n. 16634), non altrettanto pacificamente può affermarsi per il lavoro domenicale; ciò poiché i vari Contratti Collettivi che potrebbero definitivamente dirimere la diatriba, spesso risultano carenti circa la sussistenza in capo al lavoratore subordinato dell’esclusivo diritto di fornire o meno la prestazione lavorativa durante le festività e/o la domenica.

A soccorrerci sul l’argomento, giunge la conferma della legislazione europea sulla “normale coincidenza” del riposo settimanale con la giornata della domenica, la quale trova peraltro ulteriore supporto nell’art. 9 co. 1 del D.Lgs n. 66/2003- disciplinante le nuove disposizioni sull’orario di lavoro -il quale ormai pacificamente postula l’effettuazione ogni sette giorni della cd. “giornata di riposo” a cui nessun lavoratore subordinato puo’ sottrarsi ex art. 36 co. 3 Cost ed ex art. 2109 c.c.

Anche in questo caso, giova sottolineare che il riposo settimanale può anche non coincidere con la domenica e cadere in una giornata diversa dalla stessa, nel caso in cui si esplichino attività per le quali il funzionamento domenicale corrisponda ad esigenze tecniche o a ragioni di pubblica utilità(art. 9 co. 3 D.lgs n. 66/2003);di fatto il comma 3 ricalca il contenuto dell’art. 5 della l. n. 370/1934, ove si individuano una serie di attività che possono svolgersi di domenica e che conseguentemente “obbligherebbero” il datore di lavoro a concedere in modo diverso la giornata settimanale di riposo, permanendo solo immutato il diritto per il lavoratore a fruire di 24 ore di riposo ogni 6 giornate lavorative: in altre parole quest’ultimo non avrebbe validi strumenti per opporsi alle richieste datoriali.

Punto focale diventa quindi, il concetto sopra riportato di “attività per le quali il funzionamento domenicale corrisponda ad esigenze tecniche o a ragioni di pubblica utilità”; non vi è dubbio che ove si consideri le nuove strutture commerciali e di vendita quali indispensabili supporti al benessere familiare ed all’espletamento delle normali attività quotidiane, non si possa che giungere ad una formale declaratoria dell’assoluta prevalenza delle esigenze del datore di lavoro ad attendere al servizio alla clientela; si tramuterebbe così il diritto soggettivo del lavoratore subordinato ad eventualmente astenersi dal lavoro festivo e/o domenicale, in un semplice differimento in altro giorno settimanale del riposo compensativo.

Pur tuttavia l’elenco analitico delle suddette attività è contenuto nel d.m. 22/06/1935 e successive modifiche, il quale rinvia ad una complessa procedura di intervento concertativo ministeriale e sindacale, onde provvedere all’eventuale ulteriore integrazione delle attività: certo è che ad oggi non sono state abrogate le disposizioni normative previste dalla l. n. 370/1934, l. n. 260/1949, l. n. 54/1977:conseguentemente risulta imprescindibile il necessario e concertato mutuo consenso tra prestatore e datore di lavoro circa l’espletamento di lavoro domenicale e festivo.

Al proposito anche la Suprema Corte(Cass. 13/03/1979 n. 1557) ha ribadito come “omissis….non puo’ che concludersi che il legislatore ha voluto attribuire al lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro nei giorni festivi,essendo assurdo pensare che varie leggi(leggi sopra)siano poste nel nulla dalla mera volontà del datore di lavoro” e che inoltre ”omissis…dipenda dalla volontà di entrambi le parti, dal loro mutuo consenso l’esecuzione della prestazione lavorativa”.

Per sintetizzare, al fine di poter considerare certamente esigibile la prestazione lavorativa festiva e/o domenicale, il datore di lavoro dovrà necessariamente essere in grado di poter disporre dei seguenti presupposti fattuali: l’esercizio di un’attività di pubblica utilità, la sussistenza di motivate esigenze tecniche organizzative ed aziendali, un adeguato e congruo preavviso sulla data di effettuazione delle prestazioni festive, il consenso(tacito e/o espresso) del prestatore di lavoro.

Sembra quindi prevalere l’orientamento della giurisprudenza verso il prestatore di lavoro subordinato quale parte contrattuale meno garantita, ma non vi è dubbio che stante la mutevole normazione sia nazionale sia regionale sulle competenze legislative circa le deroghe alle aperture domenicali e festive, sarà certamente bastevole l’inserimento delle strutture commerciali nelle zone di prevalente “utilità pubblica” e/o “prevalente interesse turistico” per drasticamente far mutare tali tendenze.

dott. Mario Campagna