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Roma 18 Marzo 2005

 

Primi commenti alla circolare n.7/05 Ministero del Lavoro.

 

Fonti : Dlgs 276/04 e succ.modd.,Dlgs368/01, circolare 42/02 Minlav,

 

La circolare n.7_05 del Ministero del lavoro interviene in tema di somministrazione di lavoro , fornendo molti chiarimenti , ma lasciando alcune incertezze.

 

Innanzitutto ,passando in rassegna, gli argomenti trattati secondo l’impostazione della stessa circolare  si evidenziano gli argomenti di primo e più importante impatto operativo :

 

a)  si ribadisce che la somministrazione prevede la presenza di tre soggetti : il somministratore, l’utilizzatore e il lavoratore.

Possono ricorrere alla somministrazione anche soggetti utilizzatori  che non ricoprono il ruolo di imprenditore, quindi anche privati e Pubblica Amministrazione.

La circolare ricorda che la somministrazione può essere attuata solo da soggetti autorizzati e regolarmente censiti dal Ministero del Lavoro .

 

b) le tipologie di somministrazione possono essere a termine e a tempo indeterminato ( cosiddetto staff leasing) .

La  circolare evidenzia che vengono meno le causali temporanee e/o provvisorie e/o eccezionali previste  nella precedente normativa ( pacchetto Treu).

Infatti la somministrazione a termine è ammessa , alla stessa stregua del contratto a termine, per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo anche per l’attività ordinaria dell’utilizzatore. La contrattazione collettiva , come si dirà anche dopo, può solo individuare limiti di contingentamento quantitativo , tra l’altro con alcune eccezioni .

 

La somministrazione può essere a tempo indeterminato per le ipotesi  normate dal D.lgs. 276/03 di seguito riportate, oltre che per le altre che saranno  individuate dalla contrattazione collettiva:

1) servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
2) servizi di pulizia, custodia, portineria;
3) servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;
4) la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato;
5) attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
6) attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
7) la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali;
8) costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa. ( estratto circolare MinLavoro)

 

La somministrazione sia  termine che  a tempo indeterminato può essere sempre attuata  dalle imprese fornitrici  cosiddette generaliste , mentre quelle cosiddette  specialiste possono fornire nelle sole ipotesi tipizzate dal legislatore  e sopra citate.

 

La circolare chiarisce che la somministrazione a termine può essere fornita anche per le causali  previste per le imprese specialiste  sopra riportate.

 

Pertanto vi potrà essere fornitura a termine  per dette tipologie tipizzate  laddove vi siano esigenze specifiche che legittimamente possano fare apporre il termine.

 

c) Viene ribadita l’apertura generalizzata della fornitura nel campo dell’edilizia e dell’agricoltura , ovviamente nel  rispetto delle specificità formative e previdenziali di detti settori.

 

d) Il contratto di lavoro : tale contratto tra somministratore e prestatore di lavoro  deve , ovviamente, rispettare  la normativa codicistica , quella speciale di lavoro ed igiene, della  privacy,e contrattualistica collettiva.

Nell’ambito della somministrazione a tempo indeterminato possono essere  utilizzati contratti di lavoro  non solo a tempo indeterminato , ma anche a termine , di apprendistato, di inserimento, a coppia ,part-time.

Non viene tollerata dal ministero la possibilità di utilizzare apprendistato e inserimento nella tipologia della somministrazione a termine, tranne per il caso dell’inserimento di particolari categorie svantaggiate e normate dalla legge.

 

Il contratto di lavoro a termine soggiace alla normativa del D.lgs. 368/01 (che disciplina appunto il nuovo contratto a termine) con alcune esclusioni riferite alle proroghe e rinnovi  ed al rispetto del CCNL di settore delle agenzie di somministrazione.

 

Viene precisato  che la durata della missione ( contratto di lavoro a tempo) non deve essere necessariamente coincidente con la durata della somministrazione   nel rispetto delle ragioni che legittimano l’apposizione del termine.

Rispetto all’argomento della successione di contratti a termine si riporta uno stralcio della circolare in questione:

“L’articolo 22, comma 2, esclude, inoltre, l’applicazione della disciplina del contratto a termine con riferimento al rinnovo del contratto. È evidente, infatti, che la stessa agenzia di somministrazione può concludere, anche senza soluzione di continuità, più contratti a termine con lo stesso lavoratore fermo il limite derivante dalla applicazione della disciplina della proroga previsto dall’attuale contratto collettivo nazionale. Resta dunque fermo, con riferimento all’invio del lavoratore presso il medesimo utilizzatore, il limite derivante dalla applicazione della disciplina della proroga previsto dall’attuale contratto collettivo nazionale e il lavoratore non potrà essere inviato presso il medesimo utilizzatore con il quale siano decorsi i termini di proroga per l’esecuzione della medesima somministrazione”. (estratto)

La associazione di categoria AILT propone una propria lettura che limita l’apporto negativo e restrittivo di una prima lettura:

“L’affermazione secondo cui “il lavoratore non potrà essere inviato presso il medesimo utilizzatore con il quale siano decorsi i termini di proroga”, deve essere letta in stretta relazione con la specificazione che chiude il periodo: tale limitazione, cioè, vale nell’esclusivo ambito della “medesima somministrazione”, intesa questa come l’oggetto del contratto commerciale tra somministratore e utilizzatore. Nulla vieta, invece, che – in presenza di un nuovo contratto commerciale di somministrazione – il lavoratore possa essere nuovamente assunto dal somministratore e inviato per lo svolgimento delle precedenti mansioni, presso il medesimo utilizzatore”.

Una redazione meno oscura e più chiara del testo ministeriale eviterebbe interpretazioni restrittive. Pertanto, il lavoratore somministrato con nuovo contratto commerciale può essere inviato presso lo stesso utilizzatore. vi saranno dei  successivi necessari chiarimenti. E’ auspicabile una rilettura più chiara anche da parte ministeriale in sintonia con la legge.

 

f) il contratto di somministrazione : il contratto commerciale tra somministratore ed utilizzatore deve necessariamente avere i  seguenti  :

1) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;
2) il numero dei lavoratori da somministrare;
3) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo per le quali si ricorre alla somministrazione di lavoro;
4) l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
5) la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione;
6) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento;
7) il luogo, l'orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative;
8) l'assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali;
9) l'assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro;
10) l'assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;
11) l'assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore. ( estratto circolare MinLavoro)

g)   i divieti : la somministrazione è vietata :

per sostituire  lavoratori in sciopero ;

nelle aziende, salvo diversi accordi sindacali in deroga,  in cui si sia proceduto a licenziamenti collettivi o si faccia ricorso a cassa integrazione ( cigs) ;

nelle aziende in cui non siano rispettate le disposizioni sulla  normativa della sicurezza ed igiene ( Dlgs 626/04 e succ.modd.)

 

E’ altresì vietata la somministrazione ,ovviamente,  da parte di soggetti non specificatamente autorizzati .

 

h) criteri di computo : la circolare non prende in considerazione , né  avrebbe potuto  in quanto non ha valore di legge o forza di legge ,  la sentenza n. 50 del 2005 della Corte Costituzionale. Si limita a confermare soltanto  che il lavoratore somministrato non rientra, con esclusione della normativa sulla sicurezza dei luoghi di lavoro e della legislazione sugli appalti ove è richiesta la consistenza organizzativa  ,  nell’organico  dell’utilizzatore . Anche a tal riguardo si attenderanno chiarimenti , soprattutto da parte del legislatore .

 

i) limiti quantitativi : tali limiti previsti per la somministrazione a tempo determinato soggiacciono alla normativa citata ,D.lgs 368/01 , specificata anche nella circolare 42 del 2002 dello stesso ministero. Più in particolare i CCNL possono porre dei limiti cosiddetti di contingentamento ,ma con esclusione delle seguenti causali richiamate dalla sovraordinata ( leggi superiore)  normativa speciale :

 

1) avvio di nuove attività per i periodi che saranno definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici;
2) ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità, ivi comprese le attività già previste nell'elenco allegato al decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modificazioni;
3) intensificazione dell'attività lavorativa in determinati periodi dell'anno;
4) specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi. ( estratto circolare MinLavoro

 

 

Ciò significa , quindi,  che sarà sempre ammissibile e legittima  la fornitura, ed il correlato rapporto di lavoro , per le tipologie sopradette.  In tal caso l’eventuale normativa limitante del CCNL applicato dall’utilizzatore sarà da considerare non legittima in quanto in contrasto con norma di legge , come detto,  superiore o sovraordinata .

 

l) risoluzione del contratto di lavoro : il rapporto si estingue per decorrenza dei termini,ovvero per giusta causa, nel caso del tempo determinato .

Relativamente al rapporto a tempo indeterminato la circolare ricorda che la risoluzione può avvenire per giusta causa, giustificato motivo oggettivo o soggettivo . E’ escluso , quindi, il ricorso alle procedure di mobilità previste per i licenziamenti di almeno 5 unità in 120 gg presso la stessa unità produttiva.

 

Il licenziamento  del lavoratore a tempo indeterminato per giustificato motivo oggettivo  non può avvenire però , e sembra ,a parere di chi scrive,  opportuno e logico, per la risoluzione sic et sempliceter del contratto di somministrazione senza aver prima esperito il tentativo di nuova ricollocazione dopo un periodo di disponibilità.

 

m) somministrazione nulla ed  irregolare : la somministrazione è nulla quando il contratto non  è concluso nel rispetto della forma scritta ;quando è fornita da soggetto non autorizzato con  l’intento fraudolento  di eludere norme di legge o contratto collettivo .Tali ipotesi , che hanno una graduazione o diversificazione normata dal D.lgs. 276/03 ,  prevedono in quanto illeciti penali delle sanzioni pesanti, ammenda e/o arresto in presenza di particolari categorie di lavoratori , sia a carico del somministratore che dell’utilizzatore, e in taluni casi la cancellazione dall’albo per l’agenzia. Nel caso di somministrazione nulla il lavoratore somministrato è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.

La somministrazione è irregolare  e prevede delle sanzioni amministrative di tipo pecuniario in capo al somministratore ed all’utilizzatore ,facendo salvo il diritto del lavoratore somministrato di ricorrere in giudizio per il riconoscimento del rapporto alle dipendenze dell’utilizzatore,  e ricorre nei seguenti casi :

 

Con riserva di maggiori approfondimenti .

 

Dott. Michele Regina

Direttore del Personale

Tel. 06-729631

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