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La somministrazione di lavoro : alcuni
approfondimenti .
La somministrazione lavoro necessita
di alcuni approfondimenti dovuti alla recente disciplina. Qui di esplicano
considerazioni in merito alle motivazioni dell’utilizzo di tale forma di lavoro
e successivamente considerazioni sulle possibilità di proroga.
- Motivi del ricorso .
La somministrazione di lavoro , come è oramai noto , è ammessa a fronte di esigenze normate dall’art.
20 , commi 3 e 4, D.Lgs.276/03.
Prescindendo dall’utilizzo del c.d. staff leasing ( ovvero somministrazione a tempo
indeterminato) , che prevede delle causali tipiche (cioè esplicitamente previste dalla norma di
legge) , è lecito l’utilizzo della
somministrazione a termine quando
questa sia prevista per ragioni tecniche,
produttive, organizzative o sostitutive.
Più volte
in dottrina, giurisprudenza e prassi amministrativa si è sostenuto a ragione lo stretto legame sussistente tra tale
disciplina ( quella della somministrazione a tempo determinato ) e il D.Lgs.
368/2001 , relativo al contratto di lavoro a termine; infatti le ragioni del
ricorso al lavoro a termine sono anche
quelle previste per la somministrazione a tempo determinato .
Da ultimo il Giudice del Lavoro del Tribunale di Padova del 13.10.2006
ha ricordato e rimarcato quanto già noto in tema di espressa
e chiara articolazione dei motivi della fornitura , allora ( per il motivo di
causa) , e somministrazione , ora , del lavoro temporaneo. In particolare è
stato ribadito un principio, già noto , in termini di
rigore formale nella indicazione delle motivazioni al ricorso dell’istituto del
lavoro temporaneo.
Si ricorda, inoltra, di seguito la chiara indicazione
fornita da AILT,oltre quelle più datate , e veicolata più volte alle filiali
sia nei corsi interni ovvero nell’attività
quotidiana di help desk, circa la precisa formulazione dei motivi a base della somministrazione che devono sussistere anche nei contratti di prestazione :
a) il contratto commerciale di somministrazione di lavoro a tempo determinato
può essere stipulato in presenza di "ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili
all'ordinaria attività dell'utilizzatore" (art. 20, comma 4, d. lgs. n. 276/03). Ne deriva che le
ragioni di ricorso al contratto di somministrazione devono esserVi
indicate dal Vostro cliente, che è il solo che può ragionevolmente conoscerle;
b) nel contratto
di lavoro, sia a tempo determinato che indeterminato, devono
essere indicate, tra gli altri elementi, anche le ragioni che hanno condotto
alla stipula del contratto commerciale (art. 21, comma 3);
c) le
conseguenze della mancata indicazione dei motivi di
ricorso, ricadono sull'utilizzatore, che può essere condannato dal giudice all'assunzione
del lavoratore alle sue dirette dipendenze (art. 21, comma 4 e art. 27, comma
1). E' evidente, tuttavia, che l'Agenzia per il lavoro non può accontentarsi di
tale constatazione ma, per rendere un servizio di
maggior qualità ai propri clienti, deve attivarsi per ottenere
dall'utilizzatore le informazioni relative al motivo di ricorso alla
somministrazione di lavoro ai fini del loro inserimento nella documentazione
contrattuale;
d) infine, nella indicazione, in concreto, delle
ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che sono
alla base della stipula del contratto commerciale di somministrazione (e che,
come detto, devono essere comunicate al lavoratore per iscritto, nel
contratto di lavoro o al momento dell'invio in missione), occorre entrare nel dettaglio di esse. Non è cioè sufficiente indicare nel contratto di somministrazione
e nel contratto di lavoro che la ragione per cui essi sono stipulati è, ad
esempio, di "carattere tecnico", ma è necessario specificare in cosa
consista tale ragione di carattere tecnico. [1]…….”.
Questa precisazione è , tra
l’altro, ribadita dal Ministero del Lavoro come di seguito
“…..
Rispetto alla disciplina della fornitura di lavoro
temporaneo di cui alla legge n. 196/1997, è venuto meno
il limite del ricorso alla somministrazione di lavoro solo per far fronte ad
esigenze di carattere temporaneo o eccezionale. Alla stregua dell'articolo 20,
comma 4, del decreto legislativo n. 276/2003 è infatti
sufficiente che sussista una
ragione di carattere oggettivo, cioè una ragione effettiva e comprovabile,
anche se riferibile all'ordinaria attività dell'utilizzatore.
La formula adottata dal legislatore è analoga a quella
prevista dal decreto legislativo n. 368/2001 con riferimento alle condizioni di
ricorso al contratto a tempo determinato. Si può pertanto richiamare quanto già
chiarito con riferimento a tale disciplina con la circolare del Ministero del
lavoro e delle politiche sociali n. 42/2002. E' tuttavia importante ribadire che rispetto alla somministrazione a tempo
determinato il termine della somministrazione non dipende dalla necessità di
soddisfare una esigenza temporanea o straordinaria dell'utilizzatore. Più
semplicemente il termine costituisce la dimensione in cui deve essere misurata
la ragionevolezza delle esigenze tecniche, organizzative, produttive o
sostitutive poste a fondamento della stipulazione del contratto di somministrazione. Si potrà, pertanto, fare ricorso alla somministrazione a
tempo determinato in tutte le circostanze, individuate dall'utilizzatore sulla base di criteri di normalità tecnico-organizzativa
ovvero per ipotesi sostitutive, nelle quali non si potrà esigere,
necessariamente, l'assunzione diretta dei lavoratori alle dipendenze
dell'utilizzatore e nelle quali, quindi, il ricorso alla somministrazione di
lavoro non assume la finalità di eludere norme inderogabili di legge o di
contratto collettivo.
Diversamente,
infatti, la somministrazione potrebbe integrare una ipotesi
di somministrazione fraudolenta ai sensi dell'articolo 28 del decreto
legislativo n. 276/2003 [2]……
Tali precisazioni portano a ribadire,
laddove ve ne fosse necessità, che la somministrazione di lavoro come i sottostanti contratti di prestazione
di lavoro devono essere sempre
supportati da un motivo legittimo e lecito per farvi ricorso . In caso
contrario ci troveremo in un’ ipotesi di somministrazione
irregolare o, peggio, fraudolenta
, sanzionate entrambe per le varie
fattispecie in sede civile e penale e/o amministrativa.
Fermo quanto sopra è doveroso nel
predisporre i contratti di che trattasi avere la massima cura ed attenzione nella individuazione delle
causali , chiedendo al cliente sempre le effettive ragioni a base
della somministrazione e conservando diligentemente agli atti la relativa documentazione a
supporto e giustificazione per eventuali
non auspicabili contenziosi in sede amministrativa o giudiziaria ,
come purtroppo avvenuto di recente
per alcuni casi .
- Proroghe
In tema di proroghe è opportuno preliminarmente ricordare con le parole del Ministero del
Lavoro quanto segue :
“…..L'articolo 22, comma 2, del
decreto legislativo n. 276/2003 prevede che il termine inizialmente posto al
contratto di lavoro possa essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per
atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo
applicato dal somministratore. ……….
Per la disciplina delle proroghe la
legge rinvia, in deroga alle disposizioni di cui al decreto legislativo n.
368/2001, al contratto collettivo del settore della somministrazione di lavoro.
La proroga deve in ogni caso essere
giustificata da ragioni oggettive e la cui verifica deve essere condotta con
riferimento alla originaria esigenza che ha
concretizzato la condizione di ricorso alla somministrazione di lavoro in capo
al somministratore ovvero come risultante dal contratto di somministrazione
relativamente all'organizzazione dell'utilizzatore. Sussiste inoltre il vincolo
della identità della attività per la quale il
contratto di somministrazione era stato stipulato. Essa, infatti, identifica il
contratto originario e conseguentemente giustifica la proroga e non la
stipulazione di un nuovo contratto. La disposizione di legge non prevede alcun
vincolo relativamente al fatto che le proroghe debbano
intervenire per lo stesso tempo previsto nella missione iniziale. ……[3]
Si
ricorda, altresì , a norma dell’art. 28 CCNL
lavoratori temporanei , che le proroghe , massimo 4 , a prescindere
dalla prima missione, possono avere una durata max
di 24 mesi e che devono essere
comunicate al lavoratore con un preavviso , salvo motivi d’urgenza, di
regola 5 gg
prima della scadenza e mai inferiore a 2
gg. L’accettazione della proroga deve risultare ovviamente da atto scritto
onde provare il consenso stesso del lavoratore.
Si ribadisce anche per
le proroghe la stretta relazione con quanto già detto per il paragrafo a)
della presente circa la sussistenza delle causali e motivazioni.
Per
quanto concerne le stesse proroghe , inoltre, il
legislatore del D.Lgs.
276/03 ha
espressamente previsto all’art. 22, comma 2, l’esclusione dei
vincoli previsti dal richiamato D.Lgs. 368/2001 in tema di proroghe e successione di
contratti.
Infatti tale ultimo decreto espressamente recita all’ art 5 , commi
3 e 4, …
“3. Qualora il lavoratore venga
riassunto a termine, ai sensi dell'articolo 1, entro un periodo di dieci giorni
dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti
giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi,
il secondo contratto si considera a tempo indeterminato.
4. Quando si tratta di due assunzioni successive a termine,
intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna
soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato
dalla data di stipulazione del primo contratto. “[4]
Tale
disciplina vincolistica non si applica alla somministrazione come ricordato anche
da AILT, a valle di precisazione del Ministero del lavoro :
“Il lavoratore non può essere inviato presso il medesimo
utilizzatore, con il quale siano decorsi i termini di proroga, per l’esecuzione della
MEDESIMA somministrazione.
Nel caso in cui i
periodi di proroga siano esauriti:
a)stipula
di un nuovo contratto commerciale di somministrazione
b)in tal
caso, il lavoratore può essere inviato presso lo stesso utilizzatore per lo svolgimento delle precedenti mansioni
La proroga in caso di assunzione a termine nella somministrazione a tempo
determinato
Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può essere
prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la
durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore
NON
APPLICABILITA’ DELL’ART. 4 D.LGS. 368/01
PREVALENZA ART. 22, C. 2, D. LGS. 276/03
I PERIODI
DI PROROGA POSSONO ESSERE DIVERSI DA QUELLO DELLA
PRIMA MISSIONE, NONCHE’ DISEGUALI TRA LORO”[5]
Quanto
sopra richiamato non ci deve indurre ,però , ad una superficiale ed affrettata generalizzazione , foriera
di problemi per le APL come per gli utilizzatori.
In particolare, non si può pensare che sia sempre possibile
utilizzare contratti di somministrazione e correlati rapporti di prestazione
senza soluzione di continuità : cioè contratti che
continuano sempre senza intervalli o vacanze
.
Ciò può evidentemente essere possibile solo dopo , in relazione alla
istruttoria circa le motivazioni e causali già cennate,
si sia verificata la liceità del
ricorso medesimo o alla proroga ovvero
alla nuova somministrazione .
In buona
sostanza è possibile fare ricorso a contratti di somministrazione senza
soluzione di continuità con i correlati rapporti di prestazione di lavoro
, ovvero proroghe, quando sia stata riscontrata sempre la reale sussistenza delle motivazioni . Cioè queste devono ,
per evidenti motivi, essere concrete ed oggettive e non meramente aleatorie o
surrettiziamente formali .
Esempi :
a) se il contratto di somministrazione
con il Cliente Alfa è incentrato su ragioni produttive del tipo
picchi straordinari di lavoro e tali picchi per effetto di proroghe, o
contratti nuovi di somministrazione senza soluzione di continuità, perdurano ininterrottamente da 3 anni con i correlati rapporti di
prestazione ci può essere più di qualche
problema per sostenere la sussistenza delle ragioni di tale contratto ;
b) Ovvero ancora se il contratto (o i contratti) di cui sopra sia stato stipulato sempre per
ragioni produttive ed in particolare per la fase di avvio di nuove
attività come previsto dal CCNL
applicato , e nel caso tale contratto disciplini un tempo massimo per
tali attività di 12 mesi , e tali esigenza perduri per oltre 24 mesi per
effetto di proroghe o nuovi contratti di somministrazione senza soluzione
,anche in questo caso avremmo difficoltà a dimostrare la liceità della
motivazioni al ricorso.
Pertanto , è sempre consigliabile ed obbligatorio , soprattutto per
contratti lunghi di somministrazione, siano essi prorogati o successivi senza soluzione, ed in specie
nel settore privato, fare sempre con il Cliente una puntuale verifica delle
ragioni che sottendono ogni rapporto al fine di evitare il rischio eventuale
della pretesa del lavoratore di rivendicare
la costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore.
Tale
approccio ,ovviamente, costituisce un plus del
servizio che l’ApL deve rendere deontologicamente
al Cliente e che la contraddistingue dagli altri competitors
più spregiudicati.
Tale suggerimento è in particolare più sensibile laddove la stessa risorsa abbia lavorato senza soluzioni di continuità per le stesse mansioni , anche con altre agenzie o sotto altra tipologia lavorativa, per il medesimo utilizzatore.
Michele Regina
Direttore Personale
APL TEMPOR
michele.regina@tempor.it